Существенные условия девелоперского договора в строительстве

Ершов Олег Геннадьевич, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД РФ, кандидат юридических наук.
В работе на основе содержания девелопмента как предпринимательской деятельности обосновывается выделение отдельных девелоперских договоров в строительстве. Раскрывается содержание существенных условий такого договора с учетом влияния инвестиционных отношений и содержания услуг, оказываемых девелопером.
Ключевые слова: строительство, девелопмент, инвестиционный договор.
Развитие отношений в сфере строительства сопровождается отчасти применением новых договорных форм, ранее неизвестных отечественному правопорядку. В частности, следует обратить внимание на девелоперский договор в строительстве, который достаточно часто заключают на практике. Потребность в девелопере возникает тогда, когда востребованы на профессиональной основе услуги по организации и управлению строительством в рамках реализации инвестиционного проекта. Вместе с тем правовая основа участия девелопера в строительстве нуждается в совершенствовании, поскольку нормами гражданского права конструкция девелоперского договора не предусмотрена, но, исходя из положений ст. 421 ГК РФ, отсутствуют препятствия в заключении непоименованного договора с девелопером, в результате чего возникают гражданские права и обязанности.
В связи с этим неизбежно возникает вопрос о том, какие существенные условия стороны должны согласовать, чтобы девелоперский договор в строительстве считался заключенным. Если обратиться к зарубежному праву, то такой проблемы не возникает, поскольку девелоперский договор прямо предусмотрен законом. Например, в разделе III bis «О договоре девелоперской деятельности» Французского гражданского кодекса. Здесь законодатель определил такой договор как поручение общего интереса, по которому девелопер обязуется перед заказчиком работы произвести по оговоренной цене и посредством заключения договоров найма работы по реализации программы строительства одного или нескольких зданий, а также осуществить и организовать все или часть правовых, административных и финансовых операций, содействующих этой цели. Девелопер является гарантом исполнения обязательств, возложенных на лиц, с которыми он заключил договоры от имени заказчика .
———————————
См.: Французский гражданский кодекс: Учебно-практический комментарий / Пер. с фр.: Ю. Гонгало, А. Грядов, К. Криеф-Семибко, С. Крохалев, Е. Кузнецов, И. Медведев, В. Ярков. М.: Проспект, 2008. С. 605.
В связи с этим можно сделать вывод о том, что по французскому праву существенными условиями девелоперского договора являются предмет — услуги по реализации программы строительства и организации иных операций, содействующих достижению этой цели, цена и срок, который охватывает период реализации программы строительства. В отечественном гражданском праве при отсутствии прямого закрепления конструкции девелоперского договора в строительстве в процессе правоприменения возникают сложности. Если обратиться к материалам судебной практики, то девелоперский договор в строительстве суды, хозяйствующие субъекты квалифицируют как агентский договор и соответственно на срок и цену не обращают внимания, поскольку эти условия для агентского договора не имеют значения для возникновения прав и обязанностей.
Так, например, при рассмотрении одного дела было установлено, что стороны заключили агентский договор на организацию комплекса мероприятий, направленных на реализацию проекта «под ключ», включая финансирование и заключение договоров с участниками долевого строительства, работ по проектированию, строительных работ, выполнение технических условий, а также на организацию продажи площадей в объекте. Данный договор суд и стороны квалифицировали как агентский, в этом договоре девелопер выступил в качестве агента, договор не предусматривал срока окончания действия. Поскольку предметом иска было взыскание девелопером задолженности, суд удовлетворил данное требование на основании того, что заказчик принял работы и услуги в полном объеме без претензий по качеству .
———————————
См.: Определение ВАС РФ от 5 марта 2014 г. N ВАС-1633/13 по делу N А-40-163120/12 // СПС «КонсультантПлюс».
Квалификация девелоперского договора в качестве агентского или иного договора, оформляющего отношения представительства, вызывает сомнения. Несмотря на то что при организации и управлении строительством девелопер выступает в интересах инвесторов, осуществляя координацию и согласование действий участников строительства, отнести девелопера к обычному или коммерческому представителю нельзя. Отличие от поверенного можно провести по двум критериям: от чьего имени совершаются юридические действия и у кого возникают права и обязанности в результате совершения таких действий. Если поверенный совершает юридические действия от имени доверителя, и соответственно права и обязанности непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК РФ), то девелопер совершает юридически значимые действия от своего имени, приобретая самостоятельно права и обязанности после совершения таких действий.
Отличие девелопера от комиссионера и агента усматривается по объему и содержанию действий. Если комиссионер совершает одну или несколько сделок в интересах другого лица (п. 1 ст. 990 ГК РФ), то девелопер, помимо сделок, оказывает иные услуги по согласованию строительства с компетентными органами, получению разрешения на строительство и ввод строений в эксплуатацию, контролю за ходом строительных работ и др. В отличие от агента, совершающего юридические и фактические действия в интересах принципала в рамках имеющегося поручения (п. 1 ст. 1005 ГК РФ), девелопер на всех стадиях девелопмента в строительстве не связан поручениями инвесторов, принимает решение самостоятельно, оказывает услуги по организации и управлению, которые не имеют материального результата.
Полагаем, что исследование существенных условий девелоперского договора должно представлять интерес как для развития правовой теории, так и для формирования правоприменительной практики. Такой подход, следует отметить, разделяют не все ученые. Обращается внимание на то, что признание судами незаключенным договора по причине несогласованности всех существенных условий не способствует стабильности оборота. Споры о признании договоров незаключенными инициируют недобросовестные должники в качестве ответной меры кредитора о применении к ним мер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение. Поэтому необходимо эту возможность ограничить. Например, такой возможности может быть лишена сторона, принявшая исполнение по обязательству. В связи с этим отсутствие соглашения сторон по существенным условиям договора может компенсироваться их фактическими действиями по исполнению обязательства .
———————————
См.: Витрянский В.В. Договор в Гражданском кодексе России и практике его применения // Вестник гражданского права. 2007. N 2.
Такой подход воспринят законодателем, и в проекте Закона о внесении изменений в ГК РФ п. 4 ст. 431.1 предусмотрено, что сторона, принявшая исполнение по договору, связанному с предпринимательской деятельностью, но не исполнившая свое обязательство, не вправе требовать признания договора недействительным .
———————————
См.: проект Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (принят в первом чтении 27.04.2012) // СПС «КонсультантПлюс».
Во-первых, предложенная редакция нормы рассчитана на то, что заявляются требования о признании сделки недействительной, а не о признании сделки незаключенной. С другой стороны, п. 5 ст. 10 ГК РФ предусматривает презумпцию того, что добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается. Тогда при рассмотрении иска о незаключенности сделки неясно, по каким критериям добросовестные участники должны быть отделены от недобросовестных. Во-вторых, если сторона приняла исполнение, то неизбежно возникает вопрос об оплате. При отсутствии согласованных существенных условий его можно разрешить только процессуальным путем (например, назначением строительно-технической экспертизы), что не всегда возможно.
Это обусловлено тем, что исходя из особенностей отношений строительно-техническая экспертиза возможна материального объекта, который образуется при исполнении обязательства, направленного на непосредственное возведение здания (сооружения). Напротив, если речь идет об отношениях, развитие которых создает условие для непосредственного возведения объекта капитального строительства, определить фактически исполненные действия, образующие содержание услуги, а также стоимость такой услуги при отсутствии согласованного предмета и цены, например, в отношении девелопера, крайне сложно. Функции девелопера и соответственно его действия, которые образуют содержание услуги, зависят от заданного организацией строительства развития отношений, что предопределяет необходимость согласования в каждом конкретном случае существенных условий договора. В связи с этим предложенный в науке и воспринятый законодателем подход, позволяющий не рассматривать заявление в суде о несогласовании существенных условий, если сторона приняла исполнение обязательства, скорее всего, должен быть дифференцирован применительно к тем или иным договорам.
Теоретически анализ существенных условий девелоперского договора в строительстве может быть связан с объяснением его правовой природы, механизма установления хозяйственных связей, которые формируются при участии девелопера, их значением для правовой организации строительства. При отсутствии закрепленных в законодательстве специальных норм о девелоперском договоре в строительстве следует руководствоваться общими нормами о договоре. Существенными условиями договора признаются такие условия, при согласовании которых для договора, по природе консенсуального, они являются необходимыми и достаточными для возникновения обязательства. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ к существенным условиям относят предмет договора, условия, которые названы в законе или иных нормативных актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Поскольку девелоперский договор в строительстве нормативно прямо не закреплен, то правовая оценка должна быть дана предмету этого договора и условиям, необходимым для договора такого вида. Условия, которые должны быть включены по заявлению стороны, следует отнести к разряду случайных, они согласовываются индивидуально при заключении конкретного договора, что не позволяет провести их исследование в рамках общей модели девелоперского договора в строительстве.
Правильное понимание существенных условий договора с девелопером при реализации инвестиционного проекта посредством строительства объектов недвижимости предопределяет необходимость уяснения того, в какого рода отношениях участвует девелопер, осуществляя свои функции. В юридической литературе проводится мысль о том, что оптимальной правовой формой отношений с участием девелопера в строительстве является договор простого товарищества и инвестирования . В основе такого утверждения лежит посылка о том, что инвестиционный договор и договор простого товарищества в строительстве — во многом совпадающие правовые конструкции, для которых с участием девелопера характерны следующие особенности: а) речь идет о ведении общих дел девелопером от имени и в интересах всех товарищей или инвесторов; б) цель инвестирования для всех участников, включая девелопера, является общей — строительство объекта недвижимости; в) девелопер одновременно является соинвестором инвестиционного проекта в строительстве и выполняет функцию застройщика, подрядчика, риелтора.
———————————
См.: Гарушин Д.В. Соотношение и правовая квалификация договоров простого товарищества, инвестиционного и девелоперского в гражданском праве Российской Федерации // Юрист. 2007. N 8. С. 20 — 24.
Предложенный подход вызывает сомнения, поскольку в этом случае, на наш взгляд, не совсем верно представлены отношения с участием девелопера в строительстве и функции, которые он осуществляет. Если исходить из того, что смысл девелопмента сводится к качественному преобразованию объектов недвижимости в целях повышения их стоимости и последующей продажи, то основная задача, выполняемая девелопером, сводится к реализации инвестиционного проекта. Стадии реализации инвестиционного проекта в литературе достаточно четко определены: а) предпроектная, которая включает в себя анализ рынка недвижимости, разработку стратегии проекта, инвестиционный анализ, оформление необходимой документации, привлечение инвесторов; б) проектирования, на которой разрабатываются финансовая схема и организация финансирования, формируются архитектурно-инженерные группы, проводится тендер на строительные работы; в) строительства, на которой осуществляются координация и контроль за ведением строительных и инженерных работ с контролем качества, в том числе и сметных расходов; г) реализации, связанной с привлечением риелторов, маркетингом, реализацией площадей, контролем за эксплуатацией зданий и работой инженерных систем после окончания строительства .
———————————
Саитгалиев Т.М. Девелопмент и право // Предпринимательское право. 2007. N 2. С. 21 — 25.
Девелопер участвует на всех стадиях реализации инвестиционного проекта. При этом важно обратить внимание, что в соответствии с международной практикой девелопер участвует в реализации инвестиционного проекта в двух формах: 1) без принятия на себя рисков инвестиционного проекта, когда девелопер оказывает лишь услуги по организации и управлению строительством за счет средств инвестора; 2) с принятием на себя части инвестиционного риска, когда помимо услуг по организации и управлению строительством девелопер выступает соинвестором.
В связи с этим, учитывая, что по общему правилу услуги по организации и управлению строительством не предполагают то, что девелопер непосредственно выполняет изыскательские, проектные и строительные работы, отношения с девелопером со стороны инвесторов при первой форме реализации инвестиционного проекта могут быть оформлены договором возмездного оказания услуг. В том случае, если девелопер одновременно выступает соинвестором, речь может идти о смешанном договоре, который содержит в себе элементы инвестиционного договора и договора простого товарищества.
В соответствии с Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестиционная деятельность представляет собой вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли. Законодатель четко выделил основных субъектов инвестиционной деятельности: инвесторов, заказчиков, подрядчиков и пользователей объектов инвестиционных вложений. Важно то, что инвесторы могут быть представлены объединениями без образования юридического лица на основе договора.
———————————
СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.
Заказчик в инвестиционных отношениях является уполномоченным инвесторами лицом, которое осуществляет реализацию инвестиционного проекта и, по общему правилу, не вмешивается в деятельность других субъектов инвестиционной деятельности. Проблема в том, что законодатель не конкретизировал, каким образом инвесторы должны уполномочить заказчика, с другой стороны, не указал, на основании какого договора отношения между субъектами инвестиционной деятельности должны быть регламентированы. Применение только конструкции договора простого товарищества здесь вряд ли подходит по следующим основаниям. Во-первых, для договора простого товарищества необходимо наличие общей цели. В инвестиционных отношениях у субъектов инвестиционной деятельности цели разные. Например, цель у пользователей объектов инвестирования совсем иная в сравнении с целью, которую преследуют подрядчики. Объединять субъектов инвестирования с разными целями в отношения простого товарищества невозможно. Во-вторых, при инвестировании, как отмечается в юридической литературе, на субъектов инвестиционной деятельности не возлагается обязанность совместно действовать, как при простом товариществе, поскольку отсутствует общая цель; не происходит объединения имущества и возникновения общей долевой собственности, а речь идет об инвестировании, т.е. передаче инвестиций организатору . В-третьих, полномочия заказчика при инвестировании не удостоверяются доверенностью, выданной всеми инвесторами, как полномочия товарища при простом товариществе; субъекты инвестиционных отношений не несут в отличие от товарищей солидарную ответственность по общим обязательствам.
———————————
См.: Майфат А.В. Инвестиционные договоры: есть ли таковые? // Российский юридический журнал. 2012. N 3. С. 166 — 172.
Если девелопер выступает соинвестором, то он не является обычным заказчиком, как при инвестиционных отношениях. Девелопер в отличие от заказчика, организуя строительство и управляя им, активно вмешивается в деятельность иных участников инвестирования, например подрядчиков. Функции девелопера шире функций заказчика, поскольку девелопер участвует активно не только на этапе реализации инвестиционного проекта, но и на этапе его разработки, когда требуется проведение экономического анализа, мониторинга рынка, поиск лиц, на которых будет возложено выполнение строительных работ, поиск инвесторов, разработка стратегии проекта, оформление необходимой документации и т.д.
Изложенное выше следует учитывать при формировании и оценке существенных условий девелоперского договора. Далее попытаемся определить эти условия, начав с предмета. Предмет любого гражданско-правового договора характеризуется тем, что выступает результатом соглашения и отражает то, по поводу чего договор заключается; позволяет разграничить договор со смежными договорами; отражает правовую природу договора и складывающихся отношений; формирует предмет исполнения будущего обязательства должника. Учитывая это, предмет договора можно рассматривать как результат соглашения сторон, в котором усматривается направленность их волеизъявления на объект, относительно которого возникнут в последующем права и обязанности, а также действия, которые стороны должны совершить для того, чтобы достигнуть той правовой цели, ради которой они вступают в договорные отношения.
Когда речь идет о первой форме участия девелопера в отношениях без принятия на себя риска инвестиционного проекта, правильно определить предмет договора можно только в том случае, если точно представлять содержание услуг, которые оказывает девелопер при организации и управлении строительством. К таким услугам, исходя из содержания девелопмента , следует отнести: анализ рынка недвижимости; разработку стратегии проекта; инвестиционный анализ, оформление необходимой документации; привлечение инвесторов; разработку финансовой схемы и организацию финансирования; проведение тендера на строительные работы; координацию и контроль за ведением всех работ по строительству, включая сметные расходы; привлечение риелторов, маркетинг, реализацию площадей, контроль за эксплуатацией зданий и работой инженерных систем после окончания строительства. В связи с этим предмет девелоперского договора в строительстве, формируемого по модели договора возмездного оказания услуг, можно рассматривать как результат соглашения инвестора и девелопера, в котором их волеизъявление направлено на совершение действий по организации и управлению строительством. В этих целях девелопер совершает действия, образующие содержание девелопмента, относительно чего складываются основные права и обязанности сторон.
———————————
См.: Саитгалиев Т.М. Указ. соч.
Если девелопер выступает соинвестором, то при определении предмета смешанного договора необходимо учитывать положения, касающиеся инвестиционного договора и договора простого товарищества. Девелопер участвует здесь в отношениях разного рода, которые условно можно назвать внутренними (с инвесторами) и внешними (с подрядчиками, риелторами, другими субъектами). Для реализации своих функций во внешних отношениях девелопер оказывает услуги, которые вполне соответствуют содержанию девелопмента. Во внутренних отношениях девелопер также оказывает аналогичные услуги другим инвесторам, но, поскольку является соинвестором, имеет право на получение прибыли от реализации вновь возведенных зданий (сооружений) либо право владения, пользования и распоряжения такими объектами (объектами капитальных вложений). Из элементов договора простого товарищества здесь возможно заимствование положений о распределении прибыли между инвесторами; получение инвесторами информации (в данном случае о реализации инвестиционного проекта), несение общих расходов и убытков, связанных со строительством. Отсюда предмет смешанного девелоперского договора в строительстве, когда девелопер выступает инвестором, также можно определить как результат соглашения между девелопером и иными инвесторами. Здесь волеизъявление участников направлено на совершение действий по организации и управлению строительством, а также распределению прибыли от реализации инвестиционного проекта (либо вновь возведенных зданий (сооружений) как объектов инвестирования соразмерно вложенным инвестициям), несению необходимых расходов и убытков, связанных со строительством, обеспечение информационной открытости.
Помимо предмета, для девелоперского договора в строительстве в качестве существенного условия следует рассматривать цену и срок реализации инвестиционного проекта, как условия необходимые для договора данного вида. В обоснование этого могут быть приведены следующие аргументы. Применить при отсутствии соглашения о цене положения п. 3 ст. 424 ГК РФ, когда при исполнении договора производить оплату по цене при сравнимых обстоятельствах за аналогично оказанные услуги вряд ли возможно. Это обусловлено тем, что при заключении договора с девелопером инвесторы должны в каждом случае определять его функции, которые могут быть разными, все зависит от стадии вступления девелопера в реализацию инвестиционного проекта. Содержание услуг девелопера зависит от содержания инвестиционного проекта, за счет чего обеспечивается их индивидуальный характер. Это позволяет предположить, что сравнимые обстоятельства, при которых будет осуществлять свои функции девелопер, и аналогичные по содержанию оказанные услуги иных девелоперов при реализации иных инвестиционных проектов установить вряд ли возможно. В связи с этим требуется обязательное согласование условия о цене, что обусловлено во многом индивидуальным характером оказываемых девелопером услуг при реализации каждого инвестиционного проекта.
Срок реализации инвестиционного проекта должен рассматриваться в качестве существенного условия девелоперского договора, но этот срок не может быть сведен к сроку строительства. Девелопер осуществляет свои функции как на стадии, предшествующей строительству, так и на стадии реализации строительной продукции. В то же время девелопмент тесно связан с отношениями инвестирования и инвестиционной деятельностью, поскольку сопровождает их. Если исходить из того, что цель инвестирования сводится к получению прибыли, то временной фактор осуществления функций девелопером приобретает юридическое значение. Бессрочно инвестиционные отношения существовать не могут. Вне связи с реализацией инвестиционного проекта применительно к строительству девелопер услуг не оказывает. Поэтому срок реализации инвестиционного проекта приобретает значение не только в инвестиционных отношениях, но и в договорных отношениях с участием девелопера, принимая во внимание их производный характер и прямую зависимость от реализации инвестиционного проекта.
Таким образом, учитывая сущность отношений девелопмента в строительстве, при отсутствии прямого нормативного закрепления девелоперского договора, относительно его существенных условий могут быть сделаны следующие выводы. Существенными условиями следует признать предмет, цену и срок девелоперского договора. Определение предмета напрямую зависит от того, в каких формах участвует девелопер при реализации инвестиционного проекта: с принятием на себя инвестиционного риска или без принятия такого риска. В первом случае девелоперский договор сводится к модели договора возмездного оказания услуг, и предмет образуют действия девелопера на отдельных стадиях реализации инвестиционного проекта, во втором случае — девелоперский договор сводится к модели смешанного, и предмет договора должен отражать помимо услуг девелопера результат соглашения между инвесторами. Цена и срок реализации инвестиционного проекта всегда относятся к существенным условиям независимо от модели договора, по которой складываются отношения с участием девелопера в строительстве.
ЛИТЕРАТУРА
1. Витрянский В.В. Договор в Гражданском кодексе России и практике его применения // Вестник гражданского права. 2007. N 2.
2. Гарушин Д.В. Соотношение и правовая квалификация договоров простого товарищества, инвестиционного и девелоперского в гражданском праве Российской Федерации // Юрист. 2007. N 8. С. 20 — 24.
3. Майфат А.В. Инвестиционные договоры: есть ли таковые? // Российский юридический журнал. 2012. N 3. С. 166 — 172.
4. Саитгалиев Т.М. Девелопмент и право // Предпринимательское право. 2007. N 2. С. 21 — 25.
5. Французский гражданский кодекс: Учебно-практический комментарий / Пер. с фр.: Ю. Гонгало, А. Грядов, К. Криеф-Семибко, С. Крохалев, Е. Кузнецов, И. Медведев, В. Ярков. М.: Проспект, 2008.
Ершов О.Г. Существенные условия девелоперского договора в строительстве // Юрист. 2014. N 15. С. 13 — 18.

Posted in Наши риелторские услуги.